Aslında tartışma demek doğru mu emin değilim. Emin değilim çünkü aslında tartışılacak bir durum yok. Her şey açık seçik ortada. AYM’nin seçilmiş Türkiye İşçi Partisi Milletvekili Can Atalay için verdiği bir hak ihlali karar var. Bu kararın uygulanması yani Can’ın serbest bırakılması bir zorunluluk. Yürürlükteki Anayasaya göre iki anayasal organın AYM’nin ve Yüksek Seçim Kurulu’nun kararları kesin. YSK Can Atalay’ın başvurusunu yasalara uygun bulmuş, seçim sonuçlarını ilan etmiş ve Can Atalay’ın mazbatasını teslim etmiştir.  Serbest bırakılmadığı için yerine getirilemeyen yemin prosedürü dışında herhangi bir yasal eksiklik yok. Ayrıca Can Atalay Meclis İnsan Hakları Komisyonu’na da üye seçilmiş. AYM’nin verdiği hak ihlali kararına göre serbest bırakılması ve yemin ederek görevine fiilen başlaması gerekiyor. Çünkü yürürlükteki Anayasanın amir hükmü öyle söylüyor. Anayasanın 153. Maddesine göre AYM’nin kararının ivedilikle ve tartışmasız uygulanması gerekiyor. AYM kararını uygulaması gereken alt mahkeme uygulamaktan kaçınıyor, dosyayı tek imzayla Yargıtay’a gönderiyor. Yargıtay 3. Ceza Dairesi AYM kararına karşı çıkıyor, kararın uygulanamayacağını söylüyor, TBMM’ne de görev veriyor ve mahkeme kararını Meclis’te okutarak vekilliğin düşürülmesini talep ediyor. AYM yargıçları hakkında da suç duyurusunda bulunuyor. Barolar Birliği, hukuk profesörleri Yargıtay’ın kararının ve açıklamalarının hukuka uygun olmadığını söylüyorlar. Cumhurbaşkanı ise bu aşamada tartışmaya müdahil oluyor ve Yargıtay lehine bir tutum takınıyor. Daha sonra da tartışmanın tarafı değil hakemi olduğunu açıklıyor. Yargıtay Başsavcılığı dosyayı ele alıyor ve savcılığın mevzuat taraması yapacağı bildiriliyor. Bundan sonraki adım da merakla bekleniyor…

***

Peki ortada gerçekten tartışmalı bir durum var mı? AYM kararı ortada. Kararın kesinliği ve uygulanması zorunluluğu da açık. Anayasanın 153 maddesi “Anayasa Mahkemesi’nin kararları kesindir” diye başlıyor, “son cümlesi ise şöyle: “AYM’nin kararları Resmi Gazete’de hemen yayımlanır ve yasama yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar.”

Yüksek yargı organları arasında bir tartışma olduğunu söylemek için de bir neden yok. Eğer böyle bir tartışma olduğu söyleniyor ve iki yüksek mahkeme arasındaki yasa maddelerini yok sayan, maddi temeli olmayan tartışma bu yolla çözülmek isteniyorsa bu kez de yine Anayasanın 158. Maddesine başvurmak gerekiyor; orada da bu türden yüksek mahkemeler arasında bir ihtilaf çıkması halinde Uyuşmazlık Mahkemesi’nin konuyu ele alabileceği söylenebilir. Uyuşmazlık Mahkemesi’nin başkanı Anayasa Mahkemesi tarafından seçiliyor. Bu durumda da Anayasa’nın 158 maddesi mahkemeler arasında anlaşmazlık çıkması halinde açık ve net, kuşkuya yer vermeyecek bir şekilde AYM’ye öncelik veriyor. 158. Madde şöyle biter: “Diğer mahkemelerle Anayasa Mahkemesi arasındaki görev uyuşmazlıklarında Anayasa Mahkemesi’nin kararı esas alınır:” Yeterince açık değil mi?

Öyleyse Anayasa maddeleri esas alınacaksa ortada bir tartışma yok. Ne var? İktidar partisinin Anayasayı değiştirme isteği ve tıkalı olan yolu açabilmek için gerekli gördüğü bir tartışma var. Peki yine soralım; Anayasa değiştirilebilir mi? Teorik olarak evet. Pratik olarak en azından şimdilik hayır; çünkü değişiklik için en az 360 vekilin oyu gerekiyor ve Cumhur İttifakı Meclis’te böyle bir çoğunluğa sahip değil ya da halkoyuna başvurmak gerekiyor.  Yasa değişikliği ile AYM’nin yetkilerini kısıtlamak mümkün mü? Evet mümkün ama bu tür bir değişikliğin de itiraz üzerine AYM’den geri dönmesi Cumhurbaşkanının da söylediği gibi büyük olasılık. Kaldı ki bu tür bir değişiklik olsa bile bugüne kadar alınmış ihlal kararlarının uygulanması yine de bir zorunluluk. AYM kararının uygulanmaması Anayasaya açık aykırılık oluşturacak. Yani Anayasanın bu konu ile ilgili amir hükümleri askıya alınmış anayasa fiilen ihlal edilmiş olacak.

***

Yargıtay 3. Ceza Dairesi suç duyurusunun gereğini yapacağını gösteren bir tutumda ısrar ediyor ve öyle anlaşılıyor ki sürecin devamı daha da tuhaf tartışmalara yol açacak. AYM üyeleri yalnızca Yüce Divan olarak AYM tarafından yargılanabiliyor. Ne var ki salt çoğunlukla toplanması gereken Yüce Divan’ın toplanabilmesi mümkün görünmüyor; çünkü yargılanmaları talep edilen AYM üyeleri 9 kişi. Yüce Divan sıfatıyla toplanacak AYM Genel Kurulu en az 10 üyenin katılımıyla toplanabiliyor. 15 üyenin 9’unu yargılayacak Yüce Divan’ın oluşturulması mümkün görünmüyor. Matematik eğer zorlanmayacaksa 15 üyeden 9’unu çıkardığınızda geriye 6 üye kalıyor ki, 6 eğer 10’dan büyük değilse Yüce Divan’ın oluşması ve 6 üyenin 9 üyeyi yargılaması olacak iş değil.

Her halde bu tuhaflık böyle sürüp gitmeyecek. Sonunda yapılacak hukuka uygun bir mevzuat taraması sonucu Yargıtay bu durumda yargılama yapılamıyor, bunun için Anayasa değişikliğine gidilmesi gerekiyor diyerek topu TBMM’ne gönderecek.

Zaten de hedef Anayasa değişikliğini her fırsatta gündeme getiren İktidar partisi ve ortakları da bu tuhaf tartışma ile hedeflerine bir parça daha yaklaşmış olacaklar.

***

Bir hukuk devleti olduğu iddiasını çok sayıda ihlale karşın sürdüren bir ülkede konu açıkça Anayasa ihlaline kadar uzanmışsa iktidar blokunun hukuk devleti çerçevesinin dışına çıkmak istediği görüşü güç kazanacaktır. Bu hedef, iktidarla flört edebilecekleri izlenimi uyandıran kimi zayıflıklara karşın, muhalefet blokunun bugünkü tutumu ve varlığı nedeniyle kolaylıkla ulaşılabilecek bir hedef değildir kuşkusuz; ama yola çıkıldığı daha doğrusu bu amaca ulaşma yolunda önemli bir eşiğin aşılmak istendiği ortada.

***

Nasıl bir düzen projesi peki Cumhur İttifakının peşine düştüğü proje? Bilmiyoruz! Neden bilmiyoruz? Çünkü Cumhur İttifakının bileşenleri içinde açıkça mutlakiyetçi bir şeriat devleti isteyenler de var, şimdiki başkanlık sistemini daha otoriter bir rejime dönüştürerek sürdürmek isteyenler de. Kimileri Batı’nın tarihine bakıyor kimileri Doğu’nun geçmişine ve bugününe. Batı tarihine bakarak proje geliştirme yanlısı olduğu anlaşılanlar arasında “Milli Hukuk” yanlısı olduklarını söyleyenler de var. Kuşkusuz hukukta millilik nasıl fizikte, biyolojide, sosyolojide, felsefede millilik olamıyorsa kabul edilebilir bir kavramsallaştırma olmaz. İslam hukukunu, şeriatı kendilerine rehber edinenler açısından bu tür bir kavramsallaştırmaya ise zaten gerek yoktur.

***

Batı tarihinde en uç örneğin teorisini bir dönem Hitler’in baş hukukçusu “kronjurist”i olan Carl Schmitt yaptı. Weimar Cumhuriyeti’ni savunan Schmitt, Hitler’in Şansölye ilan edilmesinden kısa bir süre sonra 31 Ocak 1933’ü takip eden üç ay gibi kısa bir sürede Nazi partisi NSDAP’ye katıldı. 1934’te SA’nın-Sturm Abteilung’un kanlı tasfiyesiyle sonuçlanan rejim içi hesaplaşmanın ardından “Führer Hukuku Koruyor” (Der Führer schützt das Recht) adlı makalesinde, yasaların siyasal rejimin gerekleri doğrultusunda anlamlandırılmasının gerekliliğini ve zorunluluğunu, yasaların genelde bağlamsal niteliğini vurgulayarak, Hitler’i savundu. Bu dönemin izi hiç silinmeyen eseri ise “Yahudi Zihniyetiyle Mücadele” (Der Kampı gecen den jüdischen Geist) adlı makale oldu. Bu makalede biçimsel ve normatif hukuk anlayışı, Yahudi zihniyetiyle özdeşleştirilmek isteniyordu. Daha sonra o dönem yazdıklarını esas olarak değil ama savaş sonrasının ruhuna uygun olarak notlarla, eklerle yeniden düzenlese de temel tezlerinde bir değişiklik olmamıştır. Aslında Batı da Carl Schmitt’ten vazgeçmiş değildir. Kimi Macaristan gibi uç örneklerde açıkça beğenilmekte, Akademide de bir Schmitt güzellemesi sık sık boy göstermektedir. Türkiye de kimi akademisyenler bu eğilimden, Aykut Çelebi gibi nesnel değerlendirmeler bir yana bırakılırsa, uzak kalamıyorlar. Sonuçta Schmitt teorisinin temelini oluşturan “dost düşman ayrımı” ve bu ayrımı dışarıdan içeriye taşıma gayreti ve olağanüstü hâl tezleri ile otoriter siyasal iktidarların filozofu olmayı sürdürüyor. Son günlerde hukuk AYM örneği ile devre dışı bırakılmak istenir, yeni bir anayasa ile mevcut rejim tahkim edilmek istenirken Schmitt’in eserlerinin burada yapıldığı gibi tartışmaya dahil edilmesinden daha doğal ne olabilir.

***

Uzun bir özet oldu. Herkesin bildiklerini yeniledim. Ama unutuluyor, zamanın öğütücü dişlerine bırakıldığında ise nisyan ile malul olan beşer hafızası olup bitenleri yok hükmünde sayabiliyor. Bu kez öyle olması düşünülemez kuşkusuz; çünkü bu kez seçilmiş bir vekilin sevgili Can Atalay’ın canlı ve hukuksal varlığı unutulmaya izin vermiyor. Konuyu hukuka uygun bir şekilde çözmek durumunda olan Anayasal kurumlar sonuçta susup bekleyemezler ya da bu anlamsız sessizliği bir sonraki seçimlere ya da öyle ya da böyle bir anayasa değişikliğine kadar uzatamazlar diye düşünüyor insan.  Herhalde uzatamazlar değil mi?

Ne dersiniz uzatabilirler mi…